Mit der AWG-Novelle 2010 hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 3a AWG 2002 in Umsetzung der AbfallrahmenRL Kriterien für das Vorliegen der Nebenprodukteeigenschaft eines Stoffes oder Gegenstandes erlassen. Danach liegt ein Nebenprodukt vor, wenn folgende Kriterien (zusammengefasst) auf den Stoff oder Gegenstand zutreffen:\\
Sichere Weiterverwendung (Z 1)
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Verwendung ohne weiteres Verfahren, das über die industriellen Verfahren hinausgeht (Z 2)
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Erzeugung als integraler Bestandteil eines Erzeugungsverfahrens (Z 3)
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Zulässigkeit der Verwendung (Z 4)
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\Mit der ersten Voraussetzung der „sicheren Weiterverwendung“ hat sich kürzlich der VwGH auseinandergesetzt. Etwas kryptisch ist zu dieser Voraussetzung in den Erläuternden Bemerkungen zur AWG-Novelle 2010 zu lesen (RV 1005 BlgNR XXIV. GP, 16), dass ein Element der sicheren Verwendung ein Markt sei. Diese Ausführungen könnten zur Annahme verleiten, dass ein Nebenprodukt nur vorliegen kann, wenn (zumindest auch) ein Markt besteht.\\Dieser vom Gesetzeswortlaut nicht gedeckten Auslegung hat der VwGH nun mit eindeutigen Aussagen einen Riegel vorgeschoben. Dabei hat der VwGH zur richtlinienkonformen Auslegung dieser Voraussetzung EuGH-Judikatur (EuGH 3.10.2013, C-113/12, Donal Brady/Environmental Protection Agency) herangezogen. Sofern ein Erzeuger eines Stoffes diesen Stoff unter für ihn vorteilhaften Bedingungen nutzen will und die Wiederverwendung gewiss ist, liegt eine sichere Weiterverwendung vor. Dies bedeutet, dass Produktionsrückstände bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen zur Energiegewinnung eingesetzt werden können, ohne zu Abfall zu werden. Das Vorhandensein eines Marktes ist dabei keine notwendige Voraussetzung.\\Darüber hinaus sind auch die Ausführungen des VwGH zur vierten Voraussetzung („Zulässigkeit der Verwendung“) für das Vorliegen der Nebenprodukteeigenschaft erwähnenswert. Der VwGH setzt für ihr Vorliegen voraus, dass der Einsatz des Nebenproduktes bereits im weitesten Sinn „genehmigt“ ist (also auch durch Anzeigen und Nicht-Untersagungen), wobei der VwGH auf die Judikatur zum AlSAG und dem dort mehrfach anzutreffenden Kriterium der „Zulässigkeit einer Verwendung“ verweist.\\Diese dargestellte Auslegung kann einem Projektwerber allerdings Schwierigkeiten bereiten, was anhand eines Beispiels demonstriert werden soll. Man denke an den Fall, dass der Einsatz eines Nebenproduktes genehmigt werden soll, der bisher noch nicht in der Anlage des Projektwerbers eingesetzt wurde.\\Ein zB bei der Gewerbebehörde eingebrachter Antrag könnte bei der Behörde Zweifel hinsichtlich ihrer Zuständigkeit auslösen. Da im Fall der Mitverbrennung ab der Kapazitätsschwelle von 2,8 MW die Zuständigkeit der Abfallbehörde gegeben wäre, könnte die Behörde das Verfahren mangels Vorliegen eines Feststellungsbescheides über die Nebenprodukteeigenschaft (und folglich ihre Zuständigkeit) aussetzen. Ein Feststellungsverfahren zur Klärung dieser Frage wäre die logische Konsequenz. Im Feststellungsverfahren benötigt der Projektwerber ? nach den Ausführungen des VwGH ? eine Genehmigung für den Einsatz des Nebenproduktes, die die Gewerbebehörde aber mangels Gewissheit über ihre Zuständigkeit noch nicht erlassen hat. Der Projektwerber befindet sich in einer Sackgasse.\\Ein Ausweg aus dieser Sackgasse wäre bei bereits nach dem AWG genehmigten Anlagen die Genehmigung des Nebenproduktes als Abfall durch die Abfallbehörde. Allerdings befände sich der Projektwerber im Feststellungsverfahren in einer Art „Beweislastumkehrsituation“, da man der Bezirksverwaltungsbehörde nun nachweisen muss, dass es sich bei dem potentiellen Nebenprodukt ? trotz der Genehmigung durch die Abfallbehörde als Abfall – um ein keinen Abfall handelt.\\Einen anderen – zu präferierenden – Ausweg bieten meines Erachtens die Erläuterungen zur Auslegung der Nebenproduktebestimmung in der AbfallrahmenRL („Guidance on the interpretation of key provisions of Directive 2008/98/EC on waste“). Danach ist der Einsatz eines Nebenproduktes zulässig, wenn er ? mangels Vorliegen von technischen Vorgaben für seinen Einsatz ? nicht verboten ist. In einem Feststellungsverfahren sollte daher nur geprüft werden, ob für den Einsatz des potentiellen Nebenproduktes Vorgaben bestehen, und wenn ja, ob sie eingehalten werden, bzw. wenn nicht, ob der Einsatz verboten wäre. Eine konkrete Prüfung, ob der Einsatz des potentiellen Nebenproduktes am Standort zulässig ist, erfolgt schließlich ohnedies noch im Anlagengenehmigungsverfahren.
