Mit Erk v 16. 6. 2013, G 94/2013-13 hat der VfGH die Wortfolge „zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Personen“ in § 76a Abs 8 GewO idF BGBl I 66/2010, wegen eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz als verfassungswidrig aufgehoben und gleichzeitig ausgesprochen, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten. Gem § 76a Abs 8 GewO können zwar nachträgliche Auflagen iSd §§ 79 und 79a leg cit zur Vermeidung der Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, nicht aber Auflagen zur Vermeidung von unzumutbaren Beläs-tigungen vorgeschrieben werden, während für sonstige Betriebsanlagen keine solche Beschränkung besteht.
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In der Begründung weist der Gerichtshof darauf hin, dass der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum dadurch überschritten habe, dass bei genehmigungspflichtigen Betrieben nachträgliche Auflagen auch zwecks Vermeidung von Lärm vorgeschrieben werden können, während dies bei jenen Gastgärten, die von § 76a Abs 1 GewO erfasst sind (max 75 Verabreichungsplätze; Untersagung lauten Musizierens etc) nicht der Fall sei. Diese Privilegierung genehmigungsfreier Gastgärten sei mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar.
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Im Erk bekräftigt der GH, dass § 76a Abs 8 GewO nicht nur atypische Härtefälle erfasse (vgl VfSlg 19.031/2010). Durch diese Regelung komme es in einer Vielzahl von Fällen zu einer Beeinträchtigung der Schutzinteressen der Nachbarn. Lärmbelästigungen, die durch Gastgärten ausgelöst würden, seien zumindest in Wohngebieten eher als Regelfall anzusehen.
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Dadurch, dass nunmehr die Einschränkung auf Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit aufgehoben wurde, gilt nunmehr auch Lärm als Grund für nachträgliche Auflagen.
